За да се оцени медиацията като способ за решаване на типични търговски спорове, е нужно да се знаят минусите на съдебното производство по такива дела и на арбитража като алтернатива на държавното правосъдие.
Производството по търговски спорове може да се развие по два начина – по общия ред или като особено исково производство със специални правила, целящи разрешаването на търговския спор в по-кратък срок. Производството е по особените правила, само когато търговското дело се гледа като първа инстанция от Окръжен съд. Когато търговският спор се разглежда от Районен съд, това става по общия ред, който е по-бавен. Дали делото се разглежда от Окръжен или от Районен съд като първа инстанция зависи от цената на всеки иск поотделно, без значение колко са и колко сложно е делото. Когато цената на всеки иск е под 25 000 лева, родовата подсъдност е на Районен съд, а когато е над посочената сума – на Окръжен съд. Предмет на особеното производство за разглеждане на търговски спорове могат да бъдат само конкретни спорове, посочени изчерпателно в чл.365, т.1-5 от ГПК, сред които освен типични търговски спорове по смисъла на Търговския закон се разглеждат и други – нетипични. В настоящата статия обсъждам само разглеждането на типичните търговски спорове, които могат да бъдат предмет и на арбитраж, и на медиация – породени или отнасящи се до двустранна търговска сделка.
Като цяло материалният интерес по търговски дела е по-голям в сравнение с други дела. Съобразно материалния интерес се определя държавната такса от четири процента, дължима при предявяване на исковата молба в съда, а съобразно обжалваемия интерес – държавната такса при обжалване. Съобразно материалния и обжалваемия интерес се определя и адвокатското възнаграждение съобразно Наредбата на ВАС за минималния размер на адвокатските възнаграждения. В тази връзка следва да се отбележи, че адвокатско възнаграждение се дължи не само по основното производство в съда. По едно дело има и други производства, за които може да се дължи отделно адвокатско възнаграждение независимо от първоначално платеното – например по извънредното производство по обезпечаване на доказателства; по производства по частни жалби срещу определения на съда; за съдействие по изпълнителното дело, което съпътства и следва исковия процес и т.н. Тоест сумите, които изразходва всеки един – не само търговец, за адвокатско възнаграждение само по едно дело е неопределяема в пълен и точен размер в началото. По-лошата новина за търговците обаче е несигурността в изхода на делото и дали направените разноски са целесъобразни – съдебната практика по търговски дела е противоречива и най-опитният адвокат по търговски дела не може да прогнозира какво ще постанови съдът по конкретен търговски спор.
Освен това по едно дело могат да бъдат предявени освен първоначалните искове от ищеца и насрещни искове от ответника , което означава усложняване на съдебното производство. Такова усложняване често се предприема от страните. Това е своеобразно съединяване на две дела в един процес и затова се дължат две адвокатски възнаграждения от всяка страна съобразно материалния интерес по първоначалните искове и по насрещните.
Ако страна по делото не успее да докаже основателността на исканията си или възраженията си, отговаря за разноските на насрещната страна.
Почти винаги първоинстанционните съдебни решения се обжалват, което означава, че делото минава на по-горно ниво – въззивен съд, а след това – евентуално и ВКС. Тоест, в случай че едната страна обжалва, в производството по обжалване се въвежда и насрещната, дори същата да не желае продължаване на съдебното производство. Разбира се, възможно е и двете страни да обжалват съдебното решение пред по-горен съд. Това означава още разноски – държавни такси и адвокатски възнаграждения.
Освен това дори при спечелено дело от търговец и при предприети изпълнителни действия след цялото чакане е възможно да се окаже, че съдебното решение не може да бъде изпълнено. /Сред търговските дружества ООД-та и ЕООД-та са най-много. Те са самостоятелни правни субекти – юридически лица. За задълженията си отговарят с цялото си имущество подобно на другите правни субекти. Според Търговския закон имуществото на ООД не трябва да е по-малко от капитала, но е дадена възможност да се учредяват ООД–та само с два лева капитал, при това с немалък бизнес./ Съдебно потвърденото право се ползва с общата петгодишна погасителна давност. Това означава, че ако страната, спечелила делото, но не успяла да се удовлетвори поради липса на достатъчно имущество у съдебния си противник, пет години не предприема още изпълнителни действия след първоначалните чрез съдебен изпълнител в опит да се удовлетвори от новооткрито имущество у насрещната страна, съдебно потвърденото й право се погасява и всички усилия и изразходени средства се оказват напразни. Възможно е спечелилата страна да предприема изпълнителни действия, с които изтичането на давността се забавя, но за всяко предприето ново действие с несигурен резултат отново плаща такси на съдебен изпълнител, които могат и да не бъдат възстановени от загубилия делото.
Търговците, представлявани по дело от юрисконсулт, са облекчени по отношение на първоначалните разноски, но не и ако загубят делото, защото дължат възстановяване на адвокатското възнаграждение, платено от насрещната страна.
В договорите, сключвани от търговците, може да се уговори арбитражна клауза, както и клауза за решаване на спорове между страните във връзка с договора чрез медиация.
Арбитражната клауза се отнася за бъдещ евентуален спор или спорове между страните по материалноправния договор, произтичащи от конкретните договорни отношения. Арбитражно споразумение може да се сключи и по вече възникнал правен или неправен имуществен спор между търговците. Максимално детайлното съдържание на арбитражното споразумение е от съществено значение за успешното развитие на арбитража. Затова за съдействие в изготвянето му търговците следва да се обръщат само към юрист с опит в арбитражното производство и запознат много добре със спецификите му. Арбитражното споразумение е пречка да се предяви пред държавен съд иск относно спора, предмет на арбитражното споразумение, освен ако въпреки сключването му ищецът предяви иск пред съда, а ответникът не се противопостави своевременно.
Арбитражът е проява на договорно, частно правораздаване по имуществени спорове. Предмет на арбитраж са най-често спорове, произтичащи от търговски отношения. Съществува постоянен арбитраж и арбитраж ад хок или т.нар.инцидентен арбитраж, който се учредява само за разрешаване на спор, посочен в арбитражна клауза или в арбитражно споразумение. Особеността на арбитража произтича от съчетаването в него на договорни с процесуални елементи. Договорните елементи на арбитража го доближават до медиацията, а процесуалните му елементи – до съда. Арбитражът е едноинстанционен и решението не подлежи на обжалване, но може да се отменя по исков ред пред ВКС.
За разглеждане и решаване на спора страните дължат на арбитрите възнаграждение, което се внася предварително. Страните избират арбитрите, като арбитражният съд може да бъде едноличен или колегиален. Няма ограничение в броя на арбитрите. Когато страните не са определили броя, арбитрите са трима. Арбитрите следва да са безпристрастни като съдията и медиатора. За разлика от медиатора, арбитрите са овластени от страните да решат спора, тоест арбитрите разполагат с правомощие да вземат решение по спорните въпроси. Не е необходимо арбитърът да бъде юрист, но най-често арбитрите са юристи. Страните могат да уговорят друга квалификация на арбитрите съобразно предмета на спора.
Страните уговарят процедурата за решаване на спора. Т.к. арбитражът не разполага с държавна правосъдна власт, могат да възникнат трудности в събирането на доказателства, за които се търси съдействие от държавен съд и арбитражното производство се забавя. Арбитражният съд може да попълва делото с доказателства по своя инициатива за разлика от държавния съд, както и да допусне писмени свидетелски показания, което в държавен съд е недопустимо, а според мен е и рисково по отношение на правилността на решението. Когато по даден въпрос, свързан с дейността на арбитража, страните не са уговорили уредба или липсва диспозитивна уредба в ЗМТА, арбитражният съд разглежда делото по начин, който намери за подходящ.
И в арбитражното производство страните могат да сключат спогодба или споразумение и да поискат от арбитражния съд да ги възпроизведе в постановено от него арбитражно решение.
Арбитражното решение има сила на присъдено нещо и изпълнителна сила като съдебно решение. За издаване на изпълнителен лист страните се обръщат към държавен съд като единствено компетентен да го издаде.
В арбитражното производство страните се нуждаят от юридически знания, поради което участието без юридически квалифициран представител, при това с конкретен опит в арбитража и запознат със спецификите му, е много лоша идея.
Арбитражното производство е по-бързо от съдебното, но по-бавно от медиацията. То е скъпо. Има губещ. Търговците са зависими от трето или трети лица – арбитри.
Медиацията е поверителна процедура на подпомагани преговори за извънсъдебно разрешаване на спорове, в която трето независимо лице – медиатор, съдейства изцяло на страните да постигнат взаимноизгодно решение и да намерят изход от създадена конфликтна ситуация без усещане за компромиси и натиск. Тя е подходяща за уреждане на типични търговски спорове с предмет право или правоотношение, породено или отнасящо се до двустранна търговска сделка /когато и двете страни по сделката са търговци/ – изпълнение, неизпълнение, прекратяване, приспособяването й към нововъзникнали обстоятелства и други. Тя е единствената възможност да бъдат удовлетворени интересите и на двамата търговци при възникнал спор между тях. Чрез нея могат да се спестят много финансови средства и време, да не се рискува репутация, както и да се избегне рискът от неудовлетворяващо съдебно или арбитражно решение или от невъзможно изпълнение. Поверителността на процедурата е голям плюс за всеки търговец.
В медиация страните не се нуждаят от юридически квалифициран представител. Професионалните умения на адвокатите, усвоени при водени съдебни битки, не са необходими, дори могат да попречат за успешното развитие на процедурата.
Процедурата се активира с подаване на заявление за медиация от едната или от двете страни по спора. Заявлението е бланка с кратко съдържание, която се попълва. Изборът на медиатор се прави от едната /при подадено заявление от едната страна/ или от двете страни. В съдебните центрове по медиация от 01.07.24 г. медиаторите ще са само юристи. Провежданата в съдебните центрове медиация е само по висящи дела. Във всеки съдебен център има списък на медиатори с кратки биографични данни за тях, от които страните могат да избират един или двама. Сред частните медиатори освен юристи има и лица с други професии, които обикновено работят в комедиация с колега юрист с цел съобразяване на споразумението по спора с императивните разпоредби на законодателството ни и с добрите нрави и улесняване на страните. / Уточнявам, че освен императивни съществуват и диспозитивни разпоредби в законодателството ни – от тях страните могат да се отклоняват и спрямо тях разполагат с т.нар. договорна свобода, но в рамки, наложени от императивните разпоредби. Императивните разпоредби са в интерес на обществото./ Терминът “частен медиатор” не е легален засега – използвам го, за да направя разграничение между медиаторите в съдебните центрове и медиаторите извън съдебните центрове. Когато заявлението е подадено от едната страна, частният медиатор се свързва с другата, за да предаде предложението за доброволно уреждане на спора чрез медиация. В съдебните центрове по медиация това е ангажимент на трето лице – координатор.
Процедурата по медиация протича в общи и отделни срещи със страните по спора. Започва се и се приключва в обща среща. Неписано златно правило за всеки тип преговори е, че преговори се водят на неутрална за всяка страна територия, така е и в медиация /човек се чувства по-уверен на своя територия и затова не следва да се дава предимство на нито една от двете страни и в това отношение предвид принципа на равенство/ – процедура по медиация се провежда в работно помещение на медиатора, който е неутрален и безпристрастен. В началото на първата обща среща, преди да започне процедурата, медиаторът разяснява същността на медиацията, основните й принципи, правата и задълженията на всеки участник, както и последиците й, накратко казано, обяснява правилата. От двете страни трябва да има равен брой участници, защото нито една страна не следва да се чувства по-силна или по-слаба – един срещу двама не се допуска.
Преди да започне сесията по медиация се подписва споразумение за медиация, което след приемане и влизане в сила на новите промени в Закона за медиацията ще се нарича договор за медиация – страни по това споразумение са медиаторът и страните. При неяснота на някоя клауза от това споразумение медиаторът задължително я обяснява. Медиаторът подписва и декларация за безпристрастност, а при участие в процедурата и на трети за спора лица същите подписват декларации за поверителност. Клауза за поверителност има в споразумението за медиация, поради което медиаторът и страните не подписват декларация за това.
Като цяло медиацията е почти неформална процедура, макар че и в нея има етапи, които не са така ярко изразени, както в съдебното и в арбитражното производство. Процедурата започва с разясняване същността на спора и изслушване на всяка гледна точка, както и конкретните искания и очаквания на страните; може да има кратка дискусия под ръководството на медиатора. После се преминава към индивидуални срещи между медиатора и всяка от страните поотделно. След всяка отделна среща медиаторът пита участника дали е съгласен да сподели нещо от казаното с другата страна. Целта на медиатора е да открие действителните интереси на спорещите и пресечната им точка, тоест това, което е под повърхността на спора и което страните често сами не осъзнават. После заедно с тях дискутира варианти на решение, от които се избира един. В процедура по медиация медиаторът не дава правни съвети – забранено е. При търговска медиация винаги има по няколко отделни срещи с еднаква продължителност с всяка страна. Доказателства не се събират, защото в медиация не целим да обявяваме някого за недобросъвестен. Разчитаме на искреност на страните, която е в техен интерес и е защитена от поверителността на процедурата и от отделните срещи. Всички факти и документи, станали известни в хода на процедурата, остават в тайна. Водените записки се унищожават след края на срещите. Изключение от правилото за поверителност има относно споразумението по спора, което сключват страните при успешна медиация, с оглед на изпълнението му. След всяка среща – обща или отделна, се отбелязва в протокол дата, час на започване и приключване, без да се отразяват никакви изявления и изказвания. След влизане в сила на предстоящите промени в Закона за медиация ще бъде необходим и протокол, в случай че страните не са постигнали споразумение по спорните си въпроси. Докато трае процедурата – общи и отделни срещи, давността спира да тече.
В медиация крайното решение се взема от страните, а медиаторът ги подпомага в намиране на лесно изпълнимо, справедливо и удовлетворяващо еднакво и двамата търговци решение.
Ако търговците имат интерес от продължаване на търговските взаимоотношения, процедурата по търговска медиация е единственият правилен начин да уредят спорните си въпроси. Ако един от тях предяви иск, тоест реши да образува дело без направен опит за доброволно уреждане на спора, “сипе сол в раната”, освен че плаща скъпо за разноски. Предявяването на иска увеличава пропастта между страните и следващата образуването на делото медиация протича по-трудно. Освен това направените по делото разноски са невъзвръщаеми в голяма част, дори делото да приключи със спогодба или споразумение в медиация на ранен етап от съдебното производство. Съдът връща голяма част от внесената държавна такса при сключено и утвърдено споразумение в медиация, но адвокатско възнаграждение не се връща. В случай че адвокатското възнаграждение е разсрочено на вноски, търговецът дължи доплащане до пълния му размер независимо от етапа на приключване на делото поради сключено споразумение в медиация и независимо от приноса на адвоката за сключеното споразумение. Ако адвокатът участва в процедура по медиация, клиентът дължи отделно възнаграждение независимо от платеното за процесуално представителство. Арбитражното дело също влошава отношенията между търговците, което не е в техен интерес, ако желаят продължаване на търговски взаимоотношения.
От всички способи за решаване на търговски спорове медиацията е най-евтина и най-бърза – до споразумение може да се стигне след няколко срещи, организирани в рамките на месец и половина.
Само в медиация истината винаги печели, в съда и арбитража – не винаги. Чрез медиация пазим справедливостта и морала от правото.
В процедура по търговска медиация по някои спорове е подходящо участие и чрез представител – адвокат, юрисконсулт или друго упълномощено лице, ако управителите на съответните търговски дружества или ЕТ не са в състояние да участват лично. Личното участие обаче е препоръчително. Упълномощаването е в писмена форма. Представителят – адвокат трябва да е запознат не толкова със спора от юридическа гледна точка, а повече с дейността, търговските интереси и партньори на клиента си. Затова участието чрез представител – адвокат, в процедура по търговска медиация е подходящо само в случаи, когато адвокатът осъществява текущо правно обслужване на клиента си – търговец и има други продължителни отношения с него. Участието на адвоката в медиация поставя предизвикателства пред него, защото трябва да излезе от стереотипа на поведението си в съда в интерес на клиента си – в медиация фокусът не е върху правната страна на спора и идеята не е защита на позиции, а търсене на общи интереси и избор на критерии за намиране на справедливо и лесно изпълнимо решение.
В процедура по търговска медиация заедно с управителите на съответните търговски дружества или ЕТ могат да участват техни служители, ако същите имат отношение по спора и решението му. Следим за равния брой участници от двете страни.
Търговската медиация служи и за решаване на спорове между съдружници, изплащане стойността на дружествен дял при прекратяване на участие в търговско дружество и други.
Медиацията е за всички, които оценяват и не рискуват ресурсите си, за всички, които искат свободно време, а не изгубено време, за всички, които искат да вземат решението, а не да чакат решението, за всички, които искат да бъдат чути, но и са готови да чуят, за всички от новото време с новите му възможности.
Медиация означава НЕ на конфликтите.
Медиация означава независимост без пречене.
Медиация означава свобода, а не принуда.
Медиация означава създаване, а не разрушение.
Медиация означава множество възможности.
Медиация означава сигурност и спокойствие.
Медиация означава златна среда и равновесие.
Медиация означава любов към себе си.
Медиация означава време за себе си.
Медиация означава мъдрост, създадена от допуснати грешки.
Търговците са изключително подходящи участници за процедура по медиация.